이로써 조희연 교육감은 교육감 직무를 계속 수행할 수 있는 유리한 고지를 점령한 반면, 조희연 교육감을 기소한 검찰의 입장은 상고와 상고 포기를 두고 법률적으로 다소 복잡해지는 국면이 있다.
결론부터 말하자면 ‘검찰은 상고할 수 없다’는 게 법률 전문가들의 해석이다.
대법원 상고와 관련 ‘형사소송법’ 제383조는 상고이유를 규정하고 있는데, 상고이유에 해당하지 않으면 상고를 할 수 없다. 즉, 법률에 규정된 상고 이유에 부합하지 않으면 상고를 할 수 없다는 것이다.
조희연 서울시 교육감의 경우에는 선고유예도 유죄판결이므로 상고할 수 있다. 그러나, 검사의 경우 1심 판결 형량 그대로 벌금형을 선고 유예한 것이라 상고할 수 없다. 상고심은 법률 심의심이기에 양형부당은 상고 이유가 될 수 없다. 즉, 피고의 유무죄나 판결에 있어 법리적 오해나 재판 절차가 상고 이유에 속하고, 원심에서 선고된 형량의 경중은 대법원에서 다투지 않는다는 것이다.
만약, 이번 항소심에서 무죄를 선고하였다면, 검사가 조희연 교육감 사건을 상고까지 끌고 갈 수 있다. 만일 그렇게 되면 대법원에서 파기되고 다시 고법 내지 2심 원심으로 되돌아 온 사건은 다시 재판하게 되어 조희연 교육감에게 교육감직을 상실할 형의 선고가 가능해진다.
그러나 검찰이 그렇게 할 수 있는 여지가 없다. 최근 대법원의 편향적인 판결을 보이고 있는 추세에 비추어 볼 때, 이번 선고유예 판결은 조희연교육감의 입장에서 보면 차라리 다행스러운 판결이 아닐 수 없다.
참고로, 선고유예에 관하여 상고할 수 없다는 대법원 판례를 인용해보면 다음과 같다.
“상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역ㆍ금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심 판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심 판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다.”(대법원 2003. 2. 20. 선고 2001도6138 전원합의체 판결)
때문에 이번 조희연 교육감의 항소심 판결에 대해 상고할 수 있는 권리는 ‘무죄를 주장하는’ 조희연 교육감에게만 있고, 검찰은 상고의 권리가 없다.
